监事职能的再思考(公司的监事会承担什么责任)

提到监事不得不提德国模式下,基于对人性的不信任,没有采取美国一员制自我管理模式,即董事会下采取不同委员会的形式实现不同分工,包括自我监督的方式,而是采用二元制,即分设监事会对董事会日常代理行为予以监督,从而保证所有人的利益不受损害。而我国现行公司法兼欲采两类模式下的优点,即允许董事会下分设不同委员会也法定要求监事会或监事的存在。然而不得不提及的是,无论是一人还是多人公司中,监事会或者说监事的职能都完全形同虚设,大多没有形成监事会的刚性监督,反而沦为一种负担,据此就监事职能作简要的探讨。

一、国外监事职能的演变

以邻国日本为例,其监事制度始于1899年商法二战后日本借鉴美国一员制经验开始由原先的股东会中心主义转变为董事会中心主义即董事会不仅负责日常经营决策还包括日常决策监督,此时虽仍保留有监事职务但是其监事的人选仍然由董事选举,所以监事虽仍然存在但根本不能发挥任何监督作用,这种情况的存在也就不难理解为何后期日本的公司中出现大量经营丑闻,实则是公司内部监督机制的失灵,董事会作为决策者和执行者必然优先考虑到经营利益以及自身利益,由此难免也就容易出现经营方面的丑闻,而在公司的决策乃至执行过程中,监事不能发挥监督作用甚至依附于董事会,那么这种单纯追逐经营成果而不受约束的行为就会诱发大范围的危害。

之后日本国内也意识到这个问题于于是乎将监事的职权范围扩大至监督董事的执行层面,例如增加了监事可以要求董事出具经营报告以及财务状况的权利而且明确了董事会的会议中监事的出席权保障了监事对于董事决策以及执行过程中的知情权利,充分有助于监事及时了解董事会的状态及时在事前保障监事的监督权利并且在事后赋予监事同等诉权,保障监事的监督权力得以得到立法支持。

再其后便是1981年的商法和商特法的修订继续扩大了监事的权利,从原先的可以要求董事出具经营报告到可以要求董事以外的其他职员承担同样的报告义务以及监事有权在法定情形出现时要求召集董事会使得监事会的职权进一步得到扩充,同时为避免监事的职权受制于董事而无法真正监督,还包括监事的报酬与董事分开并由监事自行协商并有权在股东大会上陈述上述报酬数额的意见,使得监事完全不受董事限制,大幅度提高了监事的独立地位,使得监事真正意义上能够行使其监督职能。

此后的几次修订也均涉及到对于监事制度的修订,由此可见监事想要发挥其真正的作用,核心在于其独立性能否得到保证。

二、我国监事职能的缺陷。

关于监事的职能现行公司法主要集中于第五十三条中,究其条款内容可见其核心仍体现为“督”即有权检查公司财务、有权对董高提出罢免案、监督董高行为忠实勤勉等,但就实务经验来看监事职务在我国已完全丧失了其应有刚性,沦为摆设,甚至大多数时候担任监事职务的人本身都不知晓“监事”职务的真正含义,更别提监事的监督职能得以发挥。

诸如监事的组成,虽然现行公司法规定监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表,其中职工代表的比例不得低于三分之一,但也明确规定了具体比例由公司章程规定,而公司章程股东会有权予以修订的情况下,也仅保证了一名员工担任监事的可能,而且员工与公司之间存在劳动关系的情况下,本身即存在上下级支配的问题,期待员工作为监事监督董事的职务行为明显不能。

诸如监事的报酬,按照现行公司法的规定监事的报酬由股东大会决定的情况下,加之监事职权在实务中缺失往往导致监事的报酬微乎其微,甚至很多监事都不知晓自身还有报酬的问题,所以没有物质层面的激励,指望监事能够恪守尽责,显然也违背人性,往往实务中表现更多的是监事就是挂名,既不是股东也不是董事,所以往往很多时候无需对公司经营风险担责的情况下,自然是选择能用脚投票绝不用手的窘境。

诸如监事履职费用,按照公司法的规定监事会、不设监事会的公司的监事行使职权所必需的费用,由公司承担,但是往往监事监督的对象为董事的情况下,要么监事先行垫付监督成本再行由公司报销,要么就是监事临时向公司请款用于聘请外部人员审计或其他履职的情况下,均明显不利于调动监事的积极性,而且何为“必需费用”?这一点往往也存在很大争议空间,如果监事履职花费了必要费用后,公司认为并非必需费用该如何保障监事的成本得以由公司承担?这一点制度设计上并没有考虑到,至少至今没有提及切实的解决方案。

诸如监事调查权的缺失,现行公司法仅集中于第五十六条规定了监事的职权,其他散见于其他条款中,但是并没有赋予监事就公司经营重大决策调查的权利,由此也就导致董高在执行职务行为时容易利用制度漏洞违背忠实勤勉义务的情形发生,仅仅规定了监事享有财务检查权利,对于其他经营行为的调查权并没有提及,由此进一步压缩了仅有的监督范围。

上述问题学界早已讨论良久,在本次的新修订公司法草案中,第六十四条、第一百二十五条均规定了,在董事会中设审计委员会的,可以不设监事会或者监事的情形,由此可见立法层面也并非没有注意到现行公司法监事职能的尴尬境地,意图通过二元制转化为一员制下的董事会下委员会分工来实现真正监督职能,但是目前我个人观点,新修订草案对于董事会下的审计委员会替代监事的道路依旧很长,大概率这两条不会出现在最终文本当中。

监事职能的再思考(公司的监事会承担什么责任)

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